原创：乔士倩 北京市中银（济南）律师事务所

【最高人民法院裁判观点】

一、是否存在挂靠，不影响对外商事行为合同效力。关于对外商事行为合同效力，应当从该合同本身是否存在《合同法》52条规定的情形等违法无效，或者是否存在违反公序良俗情形等背俗无效两方面来考虑。至于是否存在挂靠，并非合同相对人需要考虑的问题。挂靠，不影响合同效力。

二、关于对外责任的承担方式，应从不同情况进行认定。一般来说，一种是连带责任。连带责任应当是法律明确规定的情形，或者当事人明确约定的情形，才产生连带责任。如《建筑法》第66条和《建设工程司法解释二》均规定了挂靠人与被挂靠人应当对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。另一种则为合同相对方单方责任。

三、如何对外承担责任，区分不同情形。一般而言，合同相对性，与合同外第三人无关。

（一）挂靠人以自己名义签订合同，若构成表见代理，则由被挂靠人承担合同责任；若不构成表见代理，则由实际履行方即挂靠人承担责任。

（二）挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知存在挂靠关系，均由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。被挂靠人承担责任后，有权向挂靠人追偿。

（三）挂靠人虽然以自身名义签订合同，但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为，或者构成表见代理，视为挂靠人以被挂靠人名义对外商事活动，二者对外承担连带责任。当然，被挂靠人承担责任后，有权向挂靠人追偿。

【各地方法院观点】

一、【连带责任】江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷案件指导意见》（2008年）第25条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

二、【连带责任】《浙江省杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》认为，挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同相对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予支持。

三、【区分合同相对人是否明知】《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第47条，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者，如果合同相对人对于挂靠事实不明知的，由挂靠人和被挂靠人承担连带民事责任；否则，首先由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充民事责任。合同相对人只起诉被挂靠人的，被挂靠人对外先行承担民事责任。被挂靠人对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

四、【区分合同相对人是否明知】南通中院规定：实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。实际施工人以被挂靠人名义对外签订合同的，应区分是否构成职务行为、授权代理行为和表见代理行为。

【参考案例】

xx青岛公司与青岛lllll公司、山东xxxx公司企业借贷纠纷案

【简要案情】

一、2004年10月，青岛lllll公司中标某工程；后，与xxxx公司签订施工合同，约定由xxxx公司以青岛lllll的资质承接并施工上述工程，青岛lllll提取1.5%的管理费；

二、由xxxx公司组建第四项目部，组织施工；青岛lllll开立项目账户，走账，提取管理费后，支付给xxxx公司；

三、xxxx在施工中必须以自己名义对外签订合同；xxxx公司出具承诺函，承诺上述工程产生的一切债权债务由xxxx公司承担，与青岛lllll无关；

四、2005年4月，第四项目部向xx青岛某项目部出具收据，载明收款借款200万元；

五、2005年12月，青岛lllll公司向银行申请开立第四项目部的账户；

六、2006年，青岛lllll公司发出通知，督促第四项目部归还xx青岛项目部上述借款200万元；

【裁判结果】

判决青岛lllll公司偿还xx青岛公司上述200万元借款本金及利息。

【本院认为】

一、企业间借贷，合同无效；

二、第四项目部系以青岛lllll名义施工，系其设立的非法人单位，其对外的债务亦由青岛lllll承担；

三、xxxx公司与青岛lllll之间的约定，系内部约定，其工程结算等事宜，可另行依照合同约定主张权利；